原标题：因开发、销售“荐股软件”,证监会对证券之星罚没7241万元

因开发、销售“荐股软件”等,证监会对上海聿莜信息科技有限公司(原名上海证券之星综合研究有限公司) 进行行政处罚,没收违法所得2413.6万元,并处以4827.2万元罚款。

〔2020〕104号

当事人：上海聿莜信息科技有限公司(原名上海证券之星综合研究有限公司,以下简称上海聿莜或证券之星),住所：中国(上海)自由贸易试验区张江路368号22幢2003室。

依据2005年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称2005年《证券法》)的有关规定,我会对上海聿莜违反证券法律法规的行为进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利,应当事人的要求举行了听证会,听取了上海聿莜及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。

经查明,上海聿莜存在以下违法事实：

上海聿莜系具有证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构,其开发、销售的Alpha系列、锦囊系列等软件及以此为基础或辅助的产品,能够提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见和买卖时机建议,为具有证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具,属于《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》(证监会公告〔2012〕40号,以下简称《“荐股软件”暂行规定》)第一条第一款第一项、第三项规定的“荐股软件”。

上海聿莜顾戴路分公司于2017年4月17日成立,2017年9月30日注销后变更为顾戴路业务点(以下将分公司注销前后统称为顾戴路业务点)后,相关业务仍正常开展,未受影响。顾戴路业务点由陈某健实际控制,独立于上海聿莜,并非上海聿莜的分支机构。经查,陈某健及其控制的顾戴路业务点不具有证券投资咨询业务资格。

(一)上海聿莜与陈某健签订合作协议的情况

上海聿莜与陈某健于2016年11月15日签订《上海证券之星综合研究有限公司投顾业务合作协议》和《补充协议》(以下统称《合作协议》),委托陈某健负责上海聿莜浙江分公司(后双方协商变更为上海聿莜顾戴路分公司)的组建及运营工作。《合作协议》约定,陈某健按照独立经营、独立核算、自负盈亏、专款专用、责任自负的原则经营,并承担经营活动中一切法律责任；上海聿莜不参与陈某健的管理及销售工作,但陈某健的生产经营过程接受上海聿莜的管理和监督；陈某健自行承担运营所需全部费用,双方按照一定比例分配陈某健销售投顾产品(即“荐股软件”)的收入；如双方存在无法协商解决的争议,均可寻求司法程序予以解决。

(二)上海聿莜委托陈某健代理销售“荐股软件”的情况

1、陈某健实际控制顾戴路业务点

陈某健通过其实际控制的上海预凯信息技术中心(有限合伙)(以下简称预凯企业)、上海矢盛信息科技有限公司(以下简称矢盛公司)与顾戴路业务点员工签订劳动合同、发放工资、缴纳社保和接受上海聿莜的分成。顾戴路业务点的人事管理由陈某健实际控制,所有员工工资、社保等费用由陈某健实际承担。具体情况为：

第一,顾戴路业务点核心管理人员均由陈某健带入或聘用,陈某健及大部分核心管理人员均与预凯企业、矢盛公司签订劳动合同。第二,顾戴路业务点销售人员主要系与预凯企业、矢盛公司签订劳动合同：根据2018年8月顾戴路业务点留存的劳动合同,该业务点从事销售业务的40名员工中(尚未离职或离职不久),有21人与预凯企业、矢盛公司签订劳动合同,6人未签订劳动合同；根据“顾戴路陈某健团队离职人员”统计表,自2017年4月17日该业务点成立至2018年7月27日期间,累计离职的311名员工中从事销售业务的员工有219人,绝大部分未与上海聿莜签订劳动合同；大部分顾戴路业务点的销售人员也未出现在上海聿莜提供的《证券之星及分公司(或实际负责业务区域)员工名单信息表》中,与上海聿莜之间并无劳动关系；上海聿莜规定与其签订劳动合同的分公司人员都需要具有一般(证券)从业资格,而顾戴路业务点的大部分销售人员也并不具有该资格。第三,顾戴路业务点部分销售人员、证券分析师和后台人员虽然与上海聿莜签订劳动合同,但接受陈某健管理,工资由陈某健发放。第四,顾戴路业务点停业后,核心管理人员、销售人员和后台人员陆续离职,并未回到上海聿莜继续就职。

2、顾戴路业务点销售“荐股软件”情况

顾戴路业务点的核心业务为销售“荐股软件”,其他业务主要围绕销售业务开展。顾戴路业务点以上海聿莜名义开展业务,通过在网站投放广告吸引客户并在微信上向客户推荐产品的方式销售“荐股软件”。上海聿莜对顾戴路业务点进行合规检查、提供培训。顾戴路业务点销售人员在营销过程中存在夸大、不实、误导性宣传,暗示保证收益等行为。

顾戴路业务点向上海聿莜报备“荐股软件”的成交客户,由上海聿莜核对确定购买产品成交客户的信息。销售款项由客户汇入上海聿莜指定账户。销售收入按照陈某健与上海聿莜约定的比例进行分配,并由上海聿莜扣除保证金和代陈某健支付的房租、工资、广告推广等经营费用后,返还至陈某健指定账户。顾戴路业务点所有经营费用由陈某健自行承担。

经查,2017年4月至2018年7月期间,上海聿莜委托陈某健代理销售“荐股软件”的销售收入为25，953，965.41元,扣除相关税费后,违法所得为24，136，166.23元。

上述违法事实,有合作协议、工商登记资料、相关人员笔录、相关情况说明、劳动合同、财务资料、会计凭证、销售提成计算表、相关公司银行流水、顾戴路业务点业务手机内储存的微信记录等证据证明,足以认定。

我会认为,上海聿莜将“荐股软件”销售业务委托给不具有证券投资咨询业务资格的陈某健代理,未能遵守《“荐股软件”暂行规定》第四条第八项“产品销售、协议签订、服务提供、客户回访、投诉处理等业务环节均应当自行开展,不得委托未取得证券投资咨询业务资格的机构和个人代理”的规定,违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第四条、2005年《证券法》第一百七十一条第一款第五项的规定,构成2005年《证券法》第二百二十六条第三款所述的违法行为。

上海聿莜及其代理人在陈述申辩材料和听证过程中提出如下申辩意见：

其一,本案事实认定不清。第一,顾戴路业务点的人事、业务、财务开支、经营管理均未独立于当事人运营,应当认定为当事人自主经营的业务场所。第二,当事人与陈某健未协商变更协议,亦未就顾戴路分公司建立明确的承包合同关系,《行政处罚事先告知书》关于“后双方协商变更为上海聿莜顾戴路分公司”的认定,与事实不符。第三,陈某健与当事人不构成销售代理关系,而是类似于居间关系的业务协作模式。一是调查人员在询问时使用“挂靠”“承包”等词语,客观上误导了被询问人对事实的理解和陈述；二是顾戴路业务点与当事人建立劳动关系的员工不属于陈某健团队,不应混淆；三是陈某健团队引荐证券从业人员与当事人建立劳动关系,在业务推广环节为当事人导流、推送、维护客户,协助当事人与客户签订合同,销售环节仍由当事人负责,双方在人力资源和业务推广层面形成居间协作关系。

其二,本案违法所得认定不合理,导致处罚过当。第一,顾戴路业务点销售收入的97%来源于与当事人签订劳动合同的自有员工,3%来源于非自有员工,应仅将非自有员工的销售收入认定为违法所得。第二,陈某健作为本案的关键参与人,获取高额分成,亦应当认定为违法当事人并承担应有的法律责任。第三,调查结束后发生的260，247元销售退款应予以扣除。

其三,本案处罚适用的法律依据不当。《“荐股软件”暂行规定》为规范性文件,不属于业务规则。当事人的行为未违反法律、行政法规或依法制定的业务规则,应当按违规行为进行处理。

其四,当事人财务状况恶化,恳请综合考虑客观事实、行业背景以及市场环境的实际情况,酌情对当事人进行适当处罚。

综上,当事人请求从轻或减轻处罚。

经复核,我会认为：

其一,本案事实认定清楚。第一,顾戴路业务点独立于当事人运营。根据相关人员询问笔录和财务资料等证据,顾戴路业务点大部分销售收入归属于陈某健,员工薪酬、广告、房租等全部经营费用由陈某健承担,人事任免、绩效考核由陈某健负责,因此顾戴路业务点由陈某健实际控制。第二,在案证据足以认定陈某健按照合作协议约定内容在顾戴路业务点开展业务。一是根据调查阶段当事人提交的情况说明,陈某健负责将浙江分公司团队迁移至顾戴路分公司；二是根据相关人员询问笔录和财务资料等证据,顾戴路分公司存续期间和变更为顾戴路业务点后,陈某健仍然按照合作协议约定模式开展销售业务,未发生实质变化。第三,陈某健与当事人之间有委托代理关系。一是我会的调查询问程序均依法进行,询问笔录均有当事人签字确认,是当事人真实的意思表达,不存在诱导陈述的情况；二是部分人员虽与上海聿莜签订劳动合同,但接受陈某健管理,工资由陈某健承担,因此顾戴路业务点整体由陈某健控制；三是推广、吸引客户购买“荐股软件”是销售业务环节的核心内容,顾戴路业务点实际负责产品销售环节的开展；四是《“荐股软件”暂行规定》第四条第八项明确区分了产品销售环节和协议签订环节,客户与当事人签订合同属于协议签订环节,不影响对顾戴路业务点相关人员销售行为的认定；五是顾戴路业务点的销售人员以上海聿莜名义而非居间人的名义开展业务。综上,我会对当事人关于事实认定不清的陈述申辩意见不予采纳。

其二,关于本案违法所得的认定。第一,本案违法所得的认定合理。当事人将销售业务环节委托给不具有证券投资咨询业务资格的陈某健代理,陈某健实际控制的顾戴路业务点的全部销售收入均应当被纳入违法所得计算范围,与销售人员是否为自有员工无关,并且是否认定陈某健违法不影响对上海聿莜违法行为的认定。第二,部分采纳当事人补充扣除销售退款的申辩意见。经核实当事人提交的新证据,其主张扣除的260，247元销售退款中,有10，000元客户谢某的退款已在《行政处罚事先告知书》认定的违法所得中予以扣除,剩余250，247元予以补充扣除,调整后的违法所得为24，136，166.23元。

其三,本案法律适用正确。《“荐股软件”暂行规定》系我会依据2005年《证券法》《暂行办法》《证券投资顾问业务暂行规定》制定的、用于规范证券投资咨询机构利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务相关行为的规范性文件,属于依法制定的业务规则和《暂行办法》第四条所述“中国证监会的有关规定”。本案适用《“荐股软件”暂行规定》《暂行办法》和2005年《证券法》的相关规定进行处罚于法有据。我会对当事人关于法律适用不当的陈述申辩意见不予采纳。

其四,综合考虑当事人违法行为的性质、情节、社会危害性以及行业状况,我会部分采纳当事人提出的其他意见,适当调减处罚幅度。

综上,我会部分采纳当事人的陈述申辩意见,并作相应调整。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据2005年《证券法》第二百二十六条第三款的规定,我会决定：责令上海聿莜信息科技有限公司改正,没收违法所得24，136，166.23元,并处以48，272，332.46元罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内,将罚没款汇交中国证券监督管理委员会,开户银行：中信银行北京分行营业部,账号：7111010189800000162,由该行直接上缴国库。当事人还应将注有其姓名的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室备案。当事人如果对本处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。

中国证监会

2020年12月7日