国内电商行业近年来频频上演“二选一”现象，成为制约行业健康发展的一大“痼疾”。 由国家市场监管总局起草的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》于近期结束公开征求意见，该指南首次明确拟定将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为。专家认为，“二选一”违规行为不利于建立公平的市场竞争秩序，随着相关法律法规的制定实施，有望推动互联网平台经济反垄断加速规制。

电商平台“二选一”乱象致使竞争失序

所谓“二选一”，是指一些电商平台要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，禁止或者变相要求商家不得同时在其它平台经营。

这类“独家买断”现象，从最早腾讯与360公司的“3Q”大战，到后来阿里与京东、阿里与拼多多、饿了么和美团之间等都曾上演过“二选一”争端。“二选一”也成为近年国内互联网特别是电商领域打压竞争对手的“潜规则”和不正当竞争手段。

早在2017年11月28日，京东向北京高院针对天猫、阿里巴巴提起滥用市场支配地位的诉讼，该案也被业界称为“二选一”第一案。今年11月24日至11月26日，北京市高级人民法院对该案组织了不公开质证。

2018年10月，拼多多联合创始人达达曾在微信朋友圈透露，部分已入驻拼多多平台的品牌商家在天猫的要求下被迫提前退出拼多多3年庆活动主会场活动、下架商品甚至关闭旗舰店。阿里方面当时则回应称不存在二选一的事情。

今年9月3日，上海众旦信息科技有限公司(爱库存)发布声明称，其商家遭遇唯品会强制“二选一”，唯品会明令要求商家不得与爱库存继续合作，强令商家下架在爱库存上的所有商品与活动。受影响商家数量从8月初的100多家增加至400多家。唯品会则回应称“消息不属实”。爱库存随后向国家市场监督管理总局等四家机构提交了实名举报。该起事件也成为国内电商行业曝光出来的“二选一”最新案例。

平台经济反垄断指南将“二选一”纳入归制

针对电商“二选一”乱象，2019年1月实施的《电子商务法》曾明确规定，具有市场支配地位的电商经营者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争；同时，电商平台经营者不得对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

为进一步预防和制止互联网平台经济的垄断行为，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，国家市场监督管理总局起草的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，首次明确拟定将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为。

北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军认为，互联网平台做大后，利用其强大影响力，可能对平台内经营者的经营权进行过度约束和限制，比如限制商家在竞争对手平台上开店等，平台经济反垄断指南征求意见稿将这一问题与反垄断建立了强相关联系。该《指南》对“二选一”“大数据杀熟”等作出具体规定，对平台经济领域内的滥用行政权力排除、限制竞争行为作出了规定；并要求行政机关制定涉及平台经济领域市场主体活动的规章等，从而奠定了法律视角下，平台经济领域竞争评估的基本概念框架。

北京天驰君泰律师事务所易智新律师认为，这部《指南》解决了从无到有问题、解决了《反垄断法》作为法律较为笼统、概括的问题，这是对平台经济领域出现的各类垄断行为及应对策略的总结和提炼，最终通过行政立法手段初步解决该领域的“有法可依”问题。

易智新表示，这部《指南》的法律性质是部门规章，它是《反垄断法》的下位法，而《电子商务法》是我国第一部就电子商务领域做出全面规定的特别法。《指南》中关于“二选一”行为规制的内容比《电子商务法》更加具体和细化，这一方面是《指南》的法律性质决定，作为部门规章，理应比法律更加具体和细化；另一方面因为《指南》是专门规制平台经济领域反垄断行为，会显得更加专业和精细，“二选一”作为一种近年常见的垄断行为，必然会被监管部门重点关注和打击。

“在后续的平台经济领域中，诸多的平台经营公司在经营过程中就不能明目张胆地要求入驻品牌商作非此即彼的选择题，后续大型品牌商可能会增加更多销售渠道，消费者们也可以在自己喜欢的平台上购买自己喜欢的品牌商品，这些都有利于拉动消费需求和提高市场竞争程度。”易智新称。

屡禁不绝难点在于行为认定与处罚力度不够

电商“二选一”看似是平台间相互打架，但受影响最大群体却是夹在中间的中小微商家。面对电商要求商家选择“站队”的做法，多数商家因为必须依赖平台流量，也只能讳莫如深，被迫失去部分渠道和市场。

针对“二选一”顽疾，监管部门也一直在积极应对，但为何仍屡禁不绝？在业内人士看来，主要原因在于目前对“二选一”是否违法的认定本身存在争议，以致实践中“二选一”行为一直“在合法与非法的边缘试探”，而且企业违法成本相对较低。

易智新认为，《指南》的部门规章性质决定其只能在法律、行政法规规定范围内作出具体规定，“但本次《指南》没有规定处罚有关内容，我国《反垄断法》是2007年制定，其中关于处罚的力度从今天来看可能是不够的，可能无法有效遏制有关垄断行为，因而《指南》也就不会对现有处罚做限定。”

再则，我国目前存在地区经济发展不平衡、地区人才配置不平衡的差异，这些差异导致我国基层执法机关的执法能力和理解适用法规规章的水平参差不齐。易智新说，“如何做到基层执法机关能够快速、准确地运用《指南》，做到”同案同判“等，这些都会成为今后执行重点和难点。”

“平台经济反垄断指南对电商平台影响有多大，现在还不能准确预测，具体要看正式发布的文本。”薛军表示，以征求意见为蓝本来看，我国是在从反垄断法角度，提醒大平台尤其是流量聚合型大平台，应意识到自身的公众企业和社会企业属性，要承担更多社会责任，即有义务公平对待平台内经营者，有义务守住底线来配合整个社会经济发展，而不是一味追求自己商业利益最大化。